Benutzer Connie schrieb:
Ich denke so ein Schreiben geht mir in den nächsten Tagen auch zu, da letzte außergerichtliche Mahnung schon im November kam mit Frist am 7.12. - habe aber seither nichts mehr gehört- das wäre allerdings beruhigend den es zeigt das sie sich unsicher sind. Ich werde mich melden wenn ich das gleiche Schreiben bekomme ( auch wenn im Forum herumgeht ich wäre von der Gegenseite) so ein Quatsch!!!
Ich bin auch nicht bereit zu bezahlen-bei mir geht es immerhin um inzwischen 800.00 Euro.
sehr schön zu lesen. Wenn du einen ausgezeichneten Anwalt brauchst, wende dich an den Kölner Anwalt "Nickname" KatzenHai.
Nimm dir Zeit und lies mal seine Klageerwiderung......
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An das
Amtsgericht Bergisch Gladbach
Abteilung 60
Schloßstr. 21
51429 Bergisch Gladbach
Az. ...
2 Abschriften anbei
In Sachen
Intrum Justitia./.katzenHai
nehmen wir für den Beklagten Bezug auf die „Klageschrift“ vom 29.09.2003 und zeigen in Ergänzung zur Widerspruchsbegründung vom 09.09.2003 fortbestehende Verteidigungsbereitschaft an.
Weiterhin beantragen wir, die Klage abzuweisen.
Auch wird die Durchführung der mündlichen Verhandlung gem. § 495a I 2 ZPO beantragt; im Übrigen glaubt auch der Beklagte nicht eine Erfolgsaussicht einer Güteverhandlung.
Begründung
Auf den Vortrag der Widerspruchsbegründung vom 09.09.2003 nehmen wir zunächst inhaltlich Bezug und machen diesen in vollem Umfang zum Gegenstand des Beklagtenvortrags und der Hauptverhandlung.
Im Übrigen sind durch Übensendung der „Klagebegründung“ vom 29.09.2003 weitere Einwände hinzu getreten, weshalb zur Klageverteidigung insgesamt wie folgt vorgetragen wird:
Die „Klagebegründung“ vom 29.09.2003 ist nicht geeignet, in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise den behaupteten Anspruch der Klägerin zu begründen; die Klage ist nicht einmal schlüssig vorgetragen.
Da sich die „Klagebegründung“ im Übrigen mit der ausführlichen Widerspruchsbegründung nicht nur nicht auseinander setzt, sondern sogar unter Missachtung der Wahrheitspflicht frech kontradiktorisch vorträgt, wird bereits jetzt für jeden noch folgenden Vortrag der Klägerseite ausdrücklich die Rüge verspäteten Vorbringens erhoben bzw. angekündigt.
Der Beklagte beantragt, dass das Gericht dennoch einen vollständigen Tatbestand und ausführliche Entscheidungsgründe absetzen möge.
Wie auch die „Klagebegründung“ zeigt, macht die Klägerin derart unschlüssige Klagen derzeit zu Hauf anhängig. Eine Veröffentlichung hiesiger Entscheidung dient dem Interesse einer einheitlichen Rechtsprechung und dem Verbraucherschutz. Wie z.B. die Internet-Domains http://www.dialerhilfe.de bzw. http://www.dialerschutz.de bzw. http://www.dialerundrecht.de dokumentieren, machen die Klägerin und ihre Prozessvertreter mannigfach in vergleichbarer Weise unschlüssige Klagen aus einredebehafteten Dialerverbindungen rechtshängig. Die Domain ist im Übrigen als seriös zu betrachten und wurde z.B. durch die Bundesregierung gerade erst ausdrücklich zur Lektüre empfohlen.
Die Klage ist wegen Unschlüssigkeit ohne Weiteres abweisungsreif.
Hierzu im Einzelnen:
A. Keine Aktivlegitimation der Klägerin
1. Der Behauptung, aus abgetretenem Recht der Fa. Talkline GmbH & Co. KG, Elmshorn, klagebefugt zu sein, ist bereits in der Widerspruchsschrift entgegen getreten worden. Auch einen Monat hiernach hat die Klägerin es nicht nur unterlassen, die Originalabtretungsurkunde gem. §§ 409, 410 BGB vorzulegen, es fehlt auch weiterhin des Belegs, dass die Vorschriften des § 85 Abs. 3 TKG eingehalten wurden und somit die behauptete Abtretung nicht wegen Nichtigkeit entfiele.
2. Hierzu wird im Übrigen ergänzend darauf hingewiesen, dass die behauptete Abtretung zum Einzug nicht erforderlich gewesen ist. Bereits vor dem behaupteten Moment der Abtretung, als nämlich die Klägerin (laut „Klagebegründung“ am 09.04.2003) als Inkassobüro der Zedentin tätig wurde, wurde ein entsprechender Vertrag mit einem Dritten zur Abrechnung geschlossen. Nach § 6 Abs. 5 S. 2, 3 Teledienstdatenschutzgesetz (TDDSG) bzw. § 7 Abs. 1 Telekommunikations-
Datenschutzverordnung 2000 (TDSV) muss dieser Dritten auf das Fernmeldegeheimnis verpflichtet werden – die Durchführung dieser Pflicht bleibt bestritten.
3. Dies gilt umso mehr, als dass der von diesem Inkassovertrag unabhängige Zessionsvertrag (angeblich vom 20.08.2003) als zweiter Vertrag zwischen Zedentin und Zessionarin nicht „zur Abrechnung erforderlich“ i.S.d. genannten Vorschriften war. Die Übermittlung der Daten bzw. die fortgesetzte Duldung der fortgesetzten Speicherung nach dem 20.08.2003 ist somit (erst recht) unzulässig, wodurch der gesamte (behauptete) Abtretungsvertrag im Fall seiner urkundlichen Belegung dennoch unwirksam ist.
4. In diesem Zusammenhang wird im Übrigen auf den überreichten „Einzelverbindungsnachweis“ hingewiesen, der – wie die Fußzeile erkennen lässt – von der Zedentin oder der Klägerin am 25.09.2003 von der Internetseite „chat-clearinghouse.de“ ausgedruckt wurde. Diese Domain gehört Hewlett Packard, Schickardstrasse 25, D-71034 Boeblingen.
Beweis im Bestreitensfall:
Ausdruck der „Whois“-Funktion der DENIC eG
Die Weitergabe der Kundendaten des Beklagten an Hewlett Packard kann unter keinen bekannten Umständen unter die Erforderlichkeitsvoraussetzungen der vorbenannten Datenschutzvorschriften subsumiert werden.
Da die Klägerin trotz qualifizierten Bestreitens des Beklagten ihre Aktivlegitimation ohne Beweisantritt schlicht postuliert, ist die Klage insofern unschlüssig.
Die Aktivlegitimation der Klägerin bleibt ausdrücklich bestritten.
B. Keine Hauptforderung
Die Darlegung zum angeblichen Vertragsschluss ist unvollständig, fehlerhaft, wahrheitswidrig und im Übrigen – da erkennbar aus Textbausteinen für handvermittelte Telefonate im akustischen Bereich – auf vorliegenden Fall überhaupt nicht anwendbar.
1. Zunächst sind die (behaupteten und bestrittenen) vier verschiedenen Vertragsverhältnisse des vorliegenden Sachverhalts differenziert zu betrachten. Dies sind (theoretisch)
· Werkvertrag des Beklagten mit der Deutsche Telekom AG zur Verbindung mit der Klägerin
· Werkvertrag des Beklagten mit der Zedentin zur Vermittlung des Mehrwertdienstes
· Dienstvertrag des Beklagten mit dem Mehrwertdiensteanbieter zur Übertragung der Mehrwertdienste
· Werkvertrag des Beklagten mit X über den Download des Einwählprogramms
Zunächst wird hierzu fest gestellt, dass
· es dem konkreten Werkvertragsschluss des Beklagten bzw. der Zeugin zur Vermittlung an die Zedentin zum streitgegenständlichen Zeitpunkt fehlt, da ohne Erklärungsbewusstsein bekanntlich kein Erklärungswille bestanden haben kann;
· es mangels unmittelbarer Kontaktaufnahme des Beklagten bzw. der Zeugin mit der Zedentin und aus vorgenanntem Erklärungsmangel hier erst recht zu keinem Vertragsschluss kam;
· jeglicher Vertragsschluss mit dem (unbekannten) Mehrwertdiensteanbieter mangels Mehrwertdiensteinanspruchnahme entweder ohnehin nicht geschlossen, ansonsten aber nicht erfüllt wurde;
· kein Vertrag zum Download des Dialerprogramms zu Stande kam, wodurch sich dieser als unbestellte Sache i.S.d. § 241a BGB heraus stellt und – wie dargelegt – ohnehin fehlerhaft und unbrauchbar gewesen wäre, falls ein Vertragsschluss zur Mehrwertdienstleistung bestünde, da eine solche nicht beim Beklagten bzw. der Zeugin angekommen ist.
2. Zum Hergang wird auf die Sachverhaltsdarstellung in der Widerspruchsschrift verwiesen; die Zeugin bemerkte nach der erfolgten Einwahl erstmalig überhaupt, dass die übliche DFÜ-Verbindung nicht mehr bestand. Zu diesem Zeitpunkt wären alle vorstehend postulierten (notwendigen) Willenserklärungen ausnahmslos bereits erfolgt gewesen, wenn sie denn statt gefunden hätten.
Außerdem hätte sich zu diesem Zeitpunkt bereits der behauptete Mehrwertdienst seit mindestens zwei Minuten auf dem Bildschirm befinden müssen – tatsächlich war dort aber nur (kostenfreier) Internetcontent sichtbar, den die Zeugin auch kostenfrei betrachtete.
3. Dies vorweg schickend wird (weiterhin) bestritten, dass die angebliche Mehrwertverbindung der Zedentin 2:55 Minuten bestanden hätte. Der einzige Beweisantritt der „Klageschrift“ ist zum Beleg ungeeignet. Seine Beweistauglichkeit wird hiermit zurück gewiesen (vgl. auch: Urteil des AG Reinbek vom 27.08.2003 - Az.: 5 C 313/03):
Wie fest gestellt, gehört die verwandte Internetseite „chat-clearinghouse.de“ Hewlett Packard, Schickardstrasse 25, D-71034 Boeblingen.
Beweis im Bestreitensfall:
Ausdruck der „Whois“-Funktion der DENIC eG
Die Weitergabe der Kundendaten des Beklagten an die Fa. Hewlett Packard ist vor dem Hintergrund der oben benannten Datenschutzvorschriften unzulässig. Im Übrigen fehlt es an jeglicher Behauptung, dass die von der Fa. Hewlett Packard erhobenen (und vorliegend ausgedruckten) Daten auch nur einen theoretischen Anspruch auf Richtigkeit aufwiesen; die Fa. Hewlett Packard rechnet keine Telefonverbindungen ab. Auf die rein formale Beweiskraft nach § 416 ZPO wird hingewiesen, wobei die vorgelegte „Urkunde“ noch nicht einmal die formelle Beweiskraft richtiger Urheberschaft überzeugend darstellt, da die Fa. Hewlett Packard selbst nach dem Vortrag der Klägerin keinen Bezug zur streitgegenständlichen Forderung aufweist.
Es wird daher ausdrücklich bestritten, dass diese Privaturkunde „echt“ i.S.d. § 440 ZPO ist.
4. Rein aus Gründen anwaltlicher Vorsorge wird im Übrigen darauf hingewiesen, dass die frühere Rechtsprechung des Anscheinsbeweises einer richtigen Telefonentgeltabrechnung vorliegend nicht einschlägig ist. Dies ist in der jüngeren Rechtsprechung anerkannt und wegen der bereits dargelegten Manipulationsmöglichkeit von Dialerprogrammen (nebst Beweisantritt) in der Widerspruchsbegründung auch dezidiert vorgetragen. Weiterer Vortrag bleibt vorbehalten, falls die Klägerin diesbezüglich widerspricht und z.B. eine angebliche „Zertifizierung“ behauptet.
5. Der aus Textbausteinen zusammen gewürfelten Behauptung, es sei konkludent ein Vertrag zu Stande gekommen, wird entgegen gehalten, dass eine konkludente Erklärung wie jede Willenserklärung objektiv eine Handlung voraus setzt (vgl. statt aller: Palandt-Heinrichs, § 133 BGB, Rn. 1 ff. m.w.N.).
Bei einem unbemerkt und nicht beabsichtigt herunter geladenen und heimlich sich einwählenden Dialerprogramm wie dem streitgegenständlich erlittenen kann von einer Handlung als solcher, von außen erkennbarer „Bewegung“ wahrlich nicht gesprochen werden. Die Zeugin hat keine „Bewegung“ auf die Nutzung des Dialerprogramms hin getätigt – im Gegenteil: Hätte sich dieses öffentlich statt heimlich verhalten, hätte sie eine Willenserklärung gegen die Nutzung getätigt.
Beweis:
Frau KatzenHai, b.b.
Im Übrigen fehlt es obendrein auch an der subjektiven Voraussetzung der Annahme einer Willenserklärung: am Handlungswillen. Da die Zeugin keine eigene Handlung durchgeführt hat und auch keine solche beabsichtigte, fehlt es hieran ebenso.
Eine konkludente Willenserklärung scheidet aus.
6. Soweit aber kein Angebot der Zeugin bzw. des Beklagten auf Abschluss eines Mehrwertdienstevermittlungsvertrags bestand, konnte dieses auch nicht wirksam angenommen werden. Selbst wenn die Zedentin oder der angebliche Mehrwertdiensteanbieter die Anwahl des Dialerprogramms so aufgefasst haben mögen, wurde ggf. auch sie getäuscht, dass hierin eine Willenserklärung gelegen habe; für diese Täuschung ist jedoch weder der Beklagte noch die Zeugin ursächlich, sondern der- oder diejenige, der das selbstladende Dialerprogramm auf den PC des Beklagten „hinunter“ lud.
7. Es ist im Übrigen auch weiterhin bestritten, dass ein weiterer Vertrag mit einem Mehrwertdiensteanbieter zu Stande gekommen wäre. Die im „Einzelverbindungsnachweis“ mitgeteilte Firma „Q1 Deutschland“ ist sowohl dem Beklagten als auch der Zeugin bis nach dem 08.01.2003 vollkommen unbekannt gewesen.
Erst mit Zugang der Rechnung der Deutsche Telekom AG wurde diese Firma aus Düsseldorf in die Lebenssphäre des Beklagten eingeführt. Ein konkreter Mehrwertdienst, den diese Firma für die, die es angeht, erbringt, ist dem Beklagten auch bis heute unbekannt ist. Welchen Mehrwertdienst erbringt diese Firma?
Die DFÜ-Verbindung, welche die Zeugin am 08.01.2003 plötzlich entdeckte, erbrachte als „Dienst“ lediglich die übliche Anzeige kostenfreier Internetseiten, wie dies auch viele andere Provider zu Preisen von unter einem Cent pro Minute erbringen. Falls die Firma Q 1 Deutschland im weiteren verfahren behaupten möchte, dies stelle einen Mehrwert dar, der für unter drei Minuten eine Vergütung von € 55,00 rechtfertige, wird bereits jetzt die Abgabe eines Aktenauszugs an die zuständige Staatsanwaltschaft angeregt.
8. Vor diesem Hintergrund bleibt auch weiterhin bestritten, dass eine abnahmefähige Vertragsleistung durch die Zedentin erbracht wurde. Auch an dieser Stelle ist die Klageschrift nicht schlüssig, da der Vortrag einer erfolgten Abnahme zur Schlüssigkeit einer Werklohnklage zwingend erfolgen muss.
9. Es wird im Übrigen alleine der Technik der Textbausteinsammlerei der anwaltlichen Vertreter der Klägerin zugeschrieben, dass diese wahrheitswidrig behauptet, vor Beginn einer Entgeltpflichtigkeit sei über Tarife etc. informiert worden. Dies ist falsch und gegenteilig unter Beweis gestellt, so dass eine diesbezügliche Schlüssigkeit ebenfalls (derzeit) nicht gegeben ist.
Es würde der Klägerin gut zu Gesicht stehen, sich hiermit nunmehr dezidiert und auch wahrheitsgemäß zu befassen, da ansonsten die Rügen der Verletzung von Wahrheitspflichten und möglicherweise des versuchten Prozessbetrugs unvermeidbar werden.
Hierbei wird für vorliegendes Verfahren unstreitig gestellt, dass bei telefonischer Nutzung von Mehrwertsprachdienstleistungen ggf. eine „1“ und „9“ zu wählen sei – der diesbezügliche Vortrag der „Klagebegründung“ ist wohl als Textbaustein versehentlich verwandt worden, aber zu einer ordnungsgemäßen Vorbereitung i.S.d. §§ 138, 253 ZPO ungeeignet, da vorliegend kein Sprachtelefonat geführt wurde.
10. Ebenfalls widersprochen wird der Aussagekraft der Mitgliedschaft der Zedentin oder der Fa. „Q 1 Deutschland“ im Verband Freiwillige Selbstkontrolle Telefonmehrwertdienste e.V. (FST). Hieraus lässt sich (bei bestem Wohlwollen) höchstens ablesen, dass der vorliegend erlittene Dialerbefall zu einer (wie auch immer ausgestalteten) vereinsinternen Satzungsverstoß-Maßnahme führen könnte; für die (bestrittene) ordnungsgemäße Funktionalität des Dialers ist dies nicht einmal als Indiz tauglich, wie u.a. auch die zu Beginn dieser Woche durch die Presse bekannt gewordene Rücknahme der Registrierung von 400.000 Dialern einer anderen Firma belegt: Missbrauch und Regelverstöße sind bei Dialern grundsätzlich möglich und mehrheitlich anzutreffen,
Beweis:
Auskunft des BSI, b.b.
weshalb aus dieser Selbstverpflichtung keinerlei positive Aussage extrahiert werden kann.
11. Die Klägerin wird ihren weiteren Vortrag zur Schlüssigkeit der Klage unabdingbar durch den Beweisantritt untermauern müssen,
· welcher Dialer mit welcher Funktionalität am 08.01.2003 um 11:11:17 Uhr auf dem PC des Beklagten zum Einsatz kam,
· dass dieser ordnungsgemäß vor Verbindungsaufbau darüber informiert haben soll, dass die bestehende Internetverbindung getrennt und durch eine exorbitant teurere ersetzt werden würde,
· welche Kosten hierdurch für den PC-Nutzer entstehen würden,
· wie die Zeugin in Kenntnis dieser Parameter durch welche Handlung ihren Willen zum gleichlautenden Vertragsschluss geäußert habe,
· welcher Mehrwertdienst nachfolgend über 2:55 Minuten über die Leitung zur Zielrufnummer 0190-080806 angeboten worden sein soll,
· dass die Zeugin nachfolgend diese Leistung abgenommen habe.
Nach fester Überzeugung des Beklagten kann dieser Nachweis nicht gelingen, da der Dialer sich ohne Nennung der Folgen unbemerkt einwählte und keinen Mehrwertdienst leistete. Die Klage wird daher dauerhaft abzuweisen sein.
12. Zur weiteren Übersicht der diesbezüglichen Rechtsprechung wird auf folgende Urteile hingewiesen, wobei mehrere hiervon gegen die Klägerin und die Zedentin des hiesigen Verfahrens unter Prozessvertretung durch die auch hier auftretende Kanzlei ergingen:
· Urteil des AG Forchheim vom 15.10.2003 - Az.: 72 C 392/03
· Urteil des AG Norderstedt vom 01.10.2003 - Az.: 42 C 119/03
· Urteil des AG Kitzingen vom 11.09.2003 - Az.: 1 C 198/03
· Urteil des AG Berlin-Wedding vom 08.09.2003 - Az.: 21 b C 83/2003
· Urteil des AG Münster vom 03.09.2003 - Az.: 5 C 1775/03
· Urteil des AG Berlin-Wedding vom 01.09.2003 - Az.: 17C 263/03
· Urteil des AG Reinbek vom 27.08.2003 - Az.: 5 C 313/03
· Urteil des AG Gelsenkirchen vom 19.08.2003 - Az.: 14 C 38/03
· Urteil des AG Steinfurt v. 07.08.2003 - Az.: 4 C 235/03
· Urteil des AG Frankfurt a.M. vom 10.07.2003 Az.: 31 C 1361/03 - 83
· Beschluss des AG Bünde vom 27.05.2003 Az.: 6 C 302/02
· Urteil des LG Nürnberg-Fürth vom 27.03.2003 Az.: 11 S 8162/02
· Urteil des AG Elmshorn vom 10.01.2003, Az.: 53 C 247/02
· Urteil des LG Kiel vom 09.01.2003 Az.: 11 O 433/02
· Urteil des AG Starnberg vom 14.08.2002, Az.: 2 C 1479/01
Die Einsichtnahme (z.B. über die Internetseite http://www.dialerundrecht/urteile.htm) wird angeregt. Alle Urteile können durch den Unterzeichner auch in ausgedruckter Form vorgelegt werden, wenn das Gericht dies wünscht.
Die Klage ist daher aus einer Vielzahl von Gründen nicht schlüssig bzw. erheblich einredebehaftet.
Die Klage ist abzuweisen.
Sollte sich die Klägerin mit den nunmehr zweifach vorgetragenen Einwänden und Beweisantritten des Beklagten noch auseinandersetzen, bleibt weiterer Vortrag nebst weiterer Beweisantritte vorbehalten, die derzeit aus prozessökonomischen Gründen (und um den Prozessstoff nicht unnötig aufzublähen) unterbleiben.
C. Keine Nebenforderungen
1. In Ergänzung zum diesbezüglichen Vortrag der Widerspruchsbegründung wird angeführt, dass im von der Klägerin zitierten „§ 284 III BGB“ bereits seit Anfang 2002 kein Wort zum Verzugseintritt mehr steht, da § 284 BGB lediglich einen Absatz aufweist, der den Ersatz vergeblicher Aufwendungen regelt.
Der von der anwaltlich vertretenen Klägerin wohl gemeinte § 286 Abs. 3 BGB stellt hingegen fest, dass gegenüber Verbrauchern i.S.d. § 13 BGB ein Verzugseintritt nach 30 Tagen nur dann eintritt, wenn hierauf hingewiesen wurde. Dieser Hinweis wird bestritten, wobei es wegen § 298 BGB hierauf im Ergebnis nicht ankommt.
2. Es ist fast schon müßig, den Textbausteinbehauptungen der Klägerin entgegen zu treten, aber es wird dennoch erneut festgestellt, dass auch gegenüber der Zedentin bereits am 07.02.2003 schriftlich der behaupteten Forderung entgegen getreten wurde. Dies Forderung war seit diesem Tag nicht unbestritten.
Dennoch bittet der Beklagte aus persönlicher Neugierde um Vorlage der angebotenen „gefestigten Rechtsprechung“ zur Erstattungsfähigkeit von Inkassokosten, da diese ihm aus eigener beruflicher Kenntnis nur in kontradiktorischer Form bekannt sind.
3. Abschließend wird auch der letzten wahrheitswidrigen Behauptung entgegen getreten, dass die Abtretung der beklagten Partei angezeigt worden sei: Dies ist falsch. Der Beklagte erfuhr hierdurch erst und erstmalig im Rahmen der entsprechenden Nennung im Mahnbescheid vom 28.08.2003; wann soll die Anzeige der eine Woche zuvor statt gefundenen Abtretung in welcher Form erfolgt sein?
Die Anzeige der Abtretung wird mit Nichtwissen bestritten.
Zusammen gefasst ist erkennbar, dass die Klägerin keine Sachargumente zur Seite stehen hat. Sie versucht, durch nebulöse Behauptungen, einen einzigen (untauglichen) Beweisantritt und vollkommen unzusammenhängende Fakten zu anderen Sachlagen davon abzulenken, dass kein Vertragsschluss vorliegt und somit auch keine Forderung besteht. Wegen der Vielzahl der zitierten Urteile, die der Zedentin, der Klägerin und den dortigen Prozessvertretern wohl bekannt sind, ist der Klägerin auch bewusst, dass weiterer Sachvortrag zum vorliegenden Fall nicht gelingen kann. Anders ist nicht zu erklären, dass kein einziger Satz zur ausführlichen Widerspruchsbegründung erfolgte, weder in der „Klagebegründung“ noch in der Zeit seit dem.
Der Beklagte ist der sicheren Auffassung, dass auch das Gericht dies richtig zu würdigen weiß.
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Original bei:
http://forum.computerbetrug.de/viewtopic.php?p=30120#30120
Gruß
Connhttp://www.telefontarife.de/forum/x-festnetz/1157-3.htmlie